Estamos todavía tratando de domar la tercera ola del COVID-19 gracias a los contagios provocados por la variante Delta y muchas empresas están retrasando el regreso a las oficinas físicas hasta el 2022. Sin embargo, hay otras compañías que ya están planeando su retorno al menos en modelo híbrido en otoño e invierno.
Según refleja una encuesta realizada por The Harris Poll para Glassdoor, a nueve de cada 10 empleados les preocupa regresar a la oficina, no solo pensando en las medidas sanitarias en sus áreas de trabajo, sino considerando también los trayectos desde y hasta sus casa.
Por esa razón muchas empresas están considerando el modelo híbrido o escalonado para reducir el volumen de personas presentes en un lugar cerrado en un momento dado. Sin embargo, hay algunas otras que están poniendo reglas más firmes para retomar las operaciones.
Como ejemplo: United Airlines, la principal aerolínea estadounidense, se convirtió a principios de agosto en la primera empresa en exigir que los empleados se vacunen o de lo contrario serán despedidos. La compañía está planteando que todos los empleados estén completamente vacunados antes del 27 de octubre de 2021 so riesgo de perder su trabajo.
La inmunización es voluntaria y sin duda fundamental para poder frenar la expansión del virus y posibles mutaciones futuras, pero ¿es legal obligar a los empleados a vacunarse a riesgo de ser despedidos?
Consultamos a dos expertos en derecho laboral para saber qué puedes hacer para manejar la situación en tu empresa y conozcas tus derechos y obligaciones como empleado.
Es complejo. El mayor antecedente que tenemos fue el de la influenza que sucedió en 2008, pero en la Ley Federal del Trabajo se empieza a hablar hasta 2012 sobre las contingencias sanitarias.
“Al inicio de la pandemia me preguntaban si era posible reducir los salarios de los empleados por la crisis, obviamente negociado con los trabajadores. El artículo 42 Bis. de la Ley Federal del trabajo dice que al menos por un mes, si es declarada una contingencia sanitaria que implicara el cierre de los centros de trabajo, se podía mandar a la gente a su casa pagando únicamente el salario mínimo por un periodo máximo de 30 días”, explicó Diego García Saucedo, socio director de García Velázquez Abogados e integrante de la Academia Mexicana del Derecho Procesal del Trabajo.
Sin embargo, y aquí está el detalle , en ninguna parte de la ley laboral mexicana que se refiere a contingencias sanitarias se habla específicamente de vacunas obligatorias .
El Artículo 134, fracción décima de la Ley Federal de Trabajo dice que “son obligaciones de los trabajadores someterse a los reconocimientos médicos previstos en el reglamento interior y demás normas vigentes en la empresa o establecimiento para comprobar que no padecen una enfermedad o incapacidad de trabajo contagiosa e incurable”.
“En mi opinión como jurista, aquí podría entrar la capacidad de pedirle a los empleados que acrediten que ya están vacunados”, señala García Saucedo. “Esto quiere decir que tal vez tú no te quieres vacunar, pero podrías ser una entidad de contagio de la enfermedad”.
Sin embargo, Jorge Salles Boyoli, abogado especialista en materia laboral y socio de Littler, el despacho laboral más grande del mundo, señala que la respuesta en principio sería NO.
“Se ha privilegiado la libertad a vacunarse. Hay personas que por cuestiones médicas, ideológicas e incluso religiosas no se inmunizan. Como se está solventando en México, es decir, lo que sí se puede exigir y sí hay leyes al respecto, es con las pruebas que demuestren que no se tiene el virus”.
Entonces, ¿te pueden obligar a vacunarte en el trabajo? La respuesta corta sería: No, ningún jefe en México puede despedirte si te niegas a vacunarte, pero sí puede aplicar sanciones si te rehusas a acatar las normas de salubridad de la empresa como hacerte una prueba COVID-19.
Si bien la ley mexicana no es muy clara sobre la obligación a vacunarse, sí lo es en cuanto a la capacidad del patrón para pedir pruebas médicas.
“Conforme a la legislación en principio el patrón tiene derecho de exigirle al trabajador que se someta a las pruebas que le solicite. Como en muchos aspectos las leyes, como en muchos aspectos, se quedaron cortas ante la pandemia. ¿Qué quiere decir esto? Estas leyes no hablan de vacunas como tal y las inmunizaciones no caen dentro de la definición de ‘exámenes médicos o pruebas’ que el jefe sí puede pedir”, dijo en Salles Boyoli en entrevista.
Incluso, señala el jurisconsulto, la legislación mexicana establece que estas pruebas deberán correr a cargo del patrón (es decir, que el jefe las pague).
Es una situación diferente a la de otros países. Por ejemplo, en Europa y Estados Unidos ya se habla de una especie de pasaporte COVID-19 para poder volver a la oficina o de un país a otro.
El Artículo 475 Bis de la Ley Federal de Trabajo en su segundo párrafo dice: “Es obligación de los trabajadores observar las medidas preventivas de seguridad e higiene que establecen los reglamentos y normas oficiales expedidas por las autoridades competentes, así como la que indiquen los patrones para la prevención de riesgos de trabajo”.
“Esto implica que el patrón tiene la facultad de exigirle al trabajador conforme a la ley que asuma las acciones que aseguren la salubridad del resto del centro de trabajo y esto implica enfermedades contagiosas”, dice García Saucedo.
Lo ideal sería que la legislación vigente hablara claramente de sobre despidos relacionados con una vacuna, pero ese no es el caso.
El Artículo 47 de la Ley Federal de Trabajo nos menciona las causas de rescisión de la relación de trabajo sin responsabilidad del patrón. La fracción que podría aplicar sería la 12 ya que dice:
“Si el trabajador se niega a adoptar las medidas preventivas o seguir los procedimientos indicados para evitar accidentes o enfermedades”.
“¿Podríamos caer en discriminación? Sí. Tenemos el derecho a profesar la ideología que queramos, pero eso jamás estar por encima del bien común y en este caso es evitar la propagación de una enfermedad contagiosa, potencialmente mortal y, más aún, que se trata de buscar el retorno paulatino a las actividades económicas”, remarca el socio director de García Velázquez Abogados “Desde mi punto de vista, los patrones pueden solicitar las pruebas de vacunación. Sí, se pueden enfrentar a probables denuncias quejas e infracciones, pero que son ganables porque estarían velando por un derecho humano mayor que es la facultad universal a la salud”.
Para Salles Boyoli todo se reduce a un tema de terminología: La ley no dice vacuna como tal .
“Lo ideal sería que la legislación mencionara expresamente la palabra vacuna, pero la Ley Federal del Trabajo en ninguna parte la utiliza en los más de mil artículos que tiene”.
Sin embargo, apunta el abogado, cuando hay un tema que no está claro en el derecho mexicano lo que toca es que el Poder Judicial resuelva las controversias. No debe sorprender que en unos meses o en algunas semanas un caso de esta naturaleza llegue al poder judicial a través de los juicios de amparo y a esta instancia le toque iluminar este espacio que no está muy claro.
“Si hoy alguien piensa que el exigir la vacuna violenta sus derechos laborales, tendría que acudir a las instancias correspondientes para que ellas puedan interpretar la norma y aclaren esta laguna. Cuando se resuelven cinco casos similares bajo este supuesto el Poder Ejecutivo, entonces sí, se crea lo que se conoce como jurisprudencia, una norma que ya obliga a todos”.
Si un patrón le dice a un empleado ‘Para venir a trabajar necesitas hacerte una prueba’ y éste se niega, ahí sí tiene derecho a despedir al trabajador por desobediencia a una norma obligatoria en la relación laboral, dice Salles Boyoli.
Aunque las normas de trabajo aplican para todos, es importante distinguir que los trabajadores en México están regidos bajo dos apartados muy grandes del artículo 123 de la Constitución política: el Apartado A, que habla de las compañías privadas (y algunas paraestatales), el Apartado B, que habla de las empresas del Gobierno (conocida como Ley Federal de Trabajadores al Servicio del Estado). No obstante, esta es una ley mucho más corta y señala que ante una ausencia de la misma, se considerará el apartado A de manera complementaria.
“En este caso en particular no hay diferencia”, dice Sales Boyoli.
Para dejarlo claro otra vez: Ningún jefe en México, sea de empresa privada o estatal, puede despedirte si te niegas a vacunarte, pero sí puede hacerlo si te niegas a presentar una prueba que indique que estás libre del virus.
Si bien es cierto que no te pueden obligar a vacunarte, también hay que considerar lo que dice el Artículo 135 de la Ley Federal del Trabajo en su primera fracción:
“Queda prohibido a los trabajadores ejecutar cualquier acto que pueda poner en peligro su propia seguridad, la de sus compañeros de trabajo o la de terceras personas, así como la de los establecimientos o lugares en las que se desempeña el trabajo”.
“También es verdad que el patrón tiene la obligación de preservar la salud en los centros de trabajo”, remarca García Saucedo.
Es decir, un trabajador que estuviera enfermo de un padecimiento contagioso como el COVID-19, no podría ir a la oficina, pero sí podría seguir laborando desde casa si es posible. Sin embargo, si deliberadamente va al centro de trabajo enfermo sabiéndolo, SÍ podría ser despedido por poner en riesgo a sus compañeros de trabajo .
No solo eso, ir enfermo a trabajar a sabiendas de que eres foco de infección es ilegal . En el Código Penal hay un delito previsto que se llama Peligro de Contagio que se da cuando una persona sabe que posee una enfermedad contagiosa deliberadamente emprende acciones para enfermar a otros.
Recordemos que, por muy recomendable y necesaria que sea, la vacunación es voluntaria . Seguro, se trata de un tema que se presta al debate por lo que debes discutir con tu equipo sobre las medidas que tomarás en tu negocio. De esta manera, le permitirás a tus empleados tomar una decisión informada.
¿Cómo hacerlo?
El especialista John Rampton, fundador del sitio de gestion de recursos humanos Calendar , propone la siguiente ruta:
¿Qué hacer si no se vacunan o no quieren presentar su prueba?
Si hay empleados que no se han vacunado, pero planean hacerlo, averigua qué los ha detenido para poder ayudarles correctamente. Puede ser una motivación religiosa o de salud (tal vez tienen inmunodeficiencia por otras cuestiones médicas). Si son razones válidas, busca cómo apoyarlos. Siempre tienes la opción de permitirles seguir trabajando en casa.
“El patrón, en beneficio del trabajador, puede hacer lo que sea y dar incentivos para que la gente se vacune, no perjudica. Se pueden dar bonos, días de vacaciones, incentivos salariales, etc.” señala Sales Boyoli.
Si a pesar de todo esto, el empleado se niega a presentar una prueba que demuestre que está libre del virus para poder volver a la oficina, puedes terminar la relación laboral por el bien de tu equipo.
Como señala Sales Boyoli: “Un patrón puede correr a un trabajador cuando cometa actos de desobediencia al trabajo contratado”.
